(א-ב) כל מי שנתחייב ממון לחבירו הישראל וכפר בו ונשבע על שקר הרי זה חייב להחזיר לו הקרן שכפר בו והוספות חומש וחייב בקרבן והוא הנקרא אשם גזלות, אחד הגוזל או העושק או הגונב או שהלוהו או שהפקיד אצלו או מצא אבדה וכחש בה או שהיתה ביניהן שותפות ונשאר לו אצלו ממון או שעשה לו מלאכה ולא נתן לו שכרו, כללו של דבר כל שאילו הודה חייב לשלם בדין וכפר ונשבע משלם קרן וחומש שנאמר וכחש בעמיתו בפקדון.
כבר הקשו האחרונים על מה שסתם הרמב״ם וכתב דגם בעושק ובהלואה חייב ק״ש ובב״מ דף מ״ח איתא דדוקא ביחד לו כלי לעשקו ולהלואתו ונאמרו בזה תירוצים שונים, אכן כבר הקשו בתוס׳ דאנסת ופתית את בתי דלא שייך יחוד כלי כיון דאכתי לא נתחייב ותירצו דמיירי שיחד לו כלי לכשיעמוד בדין וקאי למ״ד אם מקנה דשלבל״ע ע״ש ובודאי הוא דוחק לאוקמי מתני׳ שלא כהלכה.
ונראה עפ״י דאיתא בספרי הבאתי ברפ״א וז״ל אי והשיב ושלם יכול יהי׳ משיב ומשלם ואל תתמה שהרי הגנב משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר ומשלם דו״ה ת״ל גזילה גזילה הוא משלם ואין משיב ומשלם, והיינו דמקודם כתיב והשיב את הגזלה ואח״כ ושלם אותו בראשו, וקמ״ל בספרי דאינו משיב ומשלם, וא״כ ע״כ והשיב הוא כשהוא בעין ושלם כשאינו בעין, וא״כ י״ל דמה דאוקים רב חסדא כשיחד לו כלי לעשקו ולהלואתו, היינו כדי שיהי׳ אפשר שיהי׳ דין השבה גם בעושק ותשומת יד דבאמת בעיקר קרא דוהשיב כתיב נמי עושק וע״כ צריך לאוקמי שיחד לו כלי, ולכן אמר דבתשומת יד נמי משכחת לה באופן שיהי׳ דין השבה ומ״מ כי אהדריה קרא לא אהדר אלא בעושק כדאיתא שם, אבל מ״מ קרבן שבועה חייב נמי גם היכי דהוא בדין ושלם והיינו כשאינו בעין, אח״כ ראיתי דבעיקר הדברים כבר כתב כן הרמב״ן בחידושיו בב״מ דרב ששת אתא לאשמעינן רק שיהי׳ משכחת לה קרא דוהשיב אלא שלא הביא דברי הספרי ולא קרא דושלם ובדברינו לפי דברי הספרי מבואר ביותר, ואפשר כיון לזה הרמב״ן אלא שקיצר בדבריו:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה א]

בד״א כשהיה חייב לשלם מחמת עצמו, אבל אם היה חייב לשלם מחמת אביו אינו משלם חומש, כיצד כגון שגזל אביו או גנב או שהיה חייב לאחרים והבן יודע וכפר [הבן] ונשבע ואח״כ הודה משלם הקרן בלבד שנאמר אשר גזל על גזלו הוא מוסיף חומש ואינו מוסיף חומש על גזל אביו.
בגמ׳ אוקים ר״ה בדר״י בשעמד בדין והניח הגזלן אחריות נכסים והא דפטור מחומש לפי שאין משלמים חומש על כפירת שעבוד קרקעות, והקשה הרא״ש בש״מ דא״כ למה לן קרא דאשר גזל דעל גזל אביו אינו מוסיף חומש, וכ׳ הרא״ש דלרהבדר״י הוי קרא אסמכתא בעלמא, ולרבא דאוקים כגון שהיתה דסקייא של אבא וכו׳ ולא ידע הבן ניחא דצריך קרא אף דהאדם בשבועה פרט לאנוס הו״א דזה רק לענין אשם אבל חומש חייב, והנה הרמב״ם כתב כתירוצא דרהבדר״י דהא כתב והבן יודע, ומה שלא כתב כתירוצא דרבא נראה דלתירוצא דרבא בודאי קשה ל״ל קרא דכיון שלא ידע שדסקייא של אביו מופקדת ביד אחרים עם הגזלה, א״כ לבד מה שנשבע בשגגה הנה אין עליו חיוב ממון כלל והיכי אפשר לחייבו קרבן שבועת הפקדון דצריך דוקא כפירת ממון ובלא האדם בשבועה פרט לאנוס הי׳ אפשר לחייבו משום שבועת ביטוי ולא משום שבועת הפקדון ולרבא ודאי צריך לומר דאסמכתא בעלמא הוא, אלא דעכ״פ קשה דלמה כתב הרמב״ם דרשא דאשר גזל כיון דהוא שעבוד קרקעות ובפ״ח כ׳ הרמב״ם דנתמעטו קרקעות מכלל ופרט וכלל, ובפ״ח מה׳ שבועות כתב דשעבוד קרקע הוא כקרקע.
והנה הרמב״ם לא כתב כשעמד בדין דבגמ׳ אוקי הכי למ״ד מלוה ע״פ אינו גובה מן היורשין, אלא דצריך להוסיף דאף דמיניה דידיה ודאי גובה מקרקע ומ״מ במלוה ע״פ חייב ק״ש והתוס׳ בב״מ דף ד׳ כתבו דבאמת מיירי דאין לו בני חרי, אבל מפשטות דברי הרמב״ם לא משמע כן וצ״ל כמש״כ הרמב״ן בשבועות דף ל״ז דמלוה ע״פ כיון דאיכא נמי מטלטלין אין התביעה דוקא על הקרקע ורק מלוה בשטר כיון דטורף מלקוחות הוי עיקר תביעה על הקרקע ע״ש, ולפי״ז יקשה לכאורה אמאי אינו חייב ק״ש כיון דלא עמד בדין והוי מלוה ע״פ, אך באמת הוא פשוט דזה אינו אלא מיניה דידיה דגובה נמי ממטלטלי, אבל מיתומים כיון דאינו גובה אלא מקרקע ודאי הוי שעבוד קרקעות, וממילא נשארה קושיית הרא״ש במקומה דלמה צריך לקרא דאשר גזל וברייתא אפשר לומר דאסמכתא בעלמא הוא אבל על הרמב״ם קשה במה שהוצרך להביא קרא דאשר גזל.
והנה הקצוה״ח בסי׳ נ״ט הביא מדברי הרשב״א דמה״ת מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי איברא דמה שציין לדבריו פ׳ הכונס חפשתי ולא מצאתי, ומה שהביא ממש״כ בסוף מס׳ קדושין שכתב וז״ל והיכי דלא גבי בע״ח מטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי׳ אמטלטלי ע״ש, אך המעיין בדברי הרשב״א שם ובמה שסיים את דבריו מוכח דאין כונתו שם דמה״ת משתעבדי גם מטלטלין אלא דהך סברא דלא עיקר אסמכתי׳ אמטלטלי מהני נמי מה״ת וכמש״כ שם דירדה תורה לסוף דעתן של בריות, וכונתו שם רק לומר דלא נימא דאמטלטלין מעיקר דינא לא שייך שעבוד כלל, ואפי׳ שעבדו בפי׳ לא מהני לזה כתב שם דמדינא הי׳ גובה והיינו דשייך שעבוד, אלא דבשביל דלאו אסמכתי׳ אינו גובה ונ״מ דבשעבדו בפי׳ גובה וזהו שחידש דמלוה גרע מטלטלין ואפי׳ שעבד להמלוה בפי׳ אינו גובה, ותמיהני על הקצוה״ח שלא עיין היטב בדברי הרשב״א.
והנה בב״ק דף י״א בהא דמשני כשעשאו אפותיקי כתבו התוס׳ דעכשיו גובין מיתמי ודורקא בעבדים, אבל בעשה שורו אפותיקי דאינו גובה מלוקח אינו גובה גם מיתמי, והוכחתם דהא אוקי מעיקרא ביתמי, אבל המאירי בש״מ כתב בשם הגאונים דגובה מיתמי, וכן כתב הרשב״א בסוף קדושין הנ״ל ע״ש וצ״ל דיפרשו כפירש״י דלמה דמשני כשעשאו אפותיקי לא מיירי ביתמי. אבל ראיתי עוד בש״מ בשם מהר״י כץ שכתב דר״ת פי׳ במקום אחר דהיכי ששעבדו בפי׳ גובה ממטלטלי דיתמי ותקשה ממש״כ כאן התוס׳ דאינו גובה מיתמי וכתב דכאן כתבו זה התוס׳ אי שעבודא לאו דאורייתא ומלוה ע״פ אינו גובה מיתומים דאז גם שעבדו בפירוש לא מהני אלא משום נעילת דלת וכיון דאינו גובה מלקוחות אינו גובה מיתומים אבל ר״ת שם פסק להלכה דמלוה ע״פ גובה מן היורשין דשעבודא דאורייתא, ולכן היכי דשעבד בפי׳ מטלטלין מהני לגבות מיתומים, ולפי״ז גם ר״ת סובר להלכה כהגאונים ואין צריכין למש״כ דהגאונים יפרשו כפירש״י דגם לפי׳ התוס׳ מיושב.
ונראה להביא ראיה לדעת הגאונים מהא דאמר ר׳ יוחנן בב״מ דף קי״ד משכנו ומת שומטו מע״ג בניו ומשמע דוקא מיתומים ולא מלקוחות, ואף דגבי לקוחות איכא תקנת השוק מ״מ נ״מ גם מכר בפחות. וכן ברמב״ם וטוש״ע לא הוזכר אלא דגובה מיתומים, ומוכח דף דב״ח קונה משכון מ״מ לא מהני לגבות מלקוחות ולא עדיף מאפותיקי דג״כ אלים השעבוד, ומ״מ לא מהני בשורו אפותיקי לגבות מלקוחות, וכן מוכח בפשיטות פסק ההלכה דגבי שורו אפותיקי פסקו דבמכרו אין בע״ח גובה, וגבי משכון פסקו דגובה מיתומים, ולפי דעת התוס׳ דבע״ח ולקוחות שוין הו״ל להפוסקים להזכיר בשניהם יתומים ולקוחות, וע״כ דבאמת אינו כן ואפותיקי ומשכון שוים דמיתומים גובה ולא מלקוחות, והגר״א ז״ל בסי׳ קי״ז הזכיר ד׳ התוס׳ כאלו הם פשוטים להלכה אבל מפשטות הפוסקים נראה כדעת הגאונים.
והנה זה עכ״פ יש לנו יסוד מדברי הרשב״א דשעבדו בפי׳ מהני גם במטלטלין מה״ת ולפימש״כ מהר״י כ״ץ זהו למ״ד שעבודא דאורייתא, אבל למ״ד של״ד גם בעשאו אפותיקי אינו גובה מיתמי, ועיין מש״כ הקצוה״ח שם לענין שעבדו בפי׳ דלא מהני אי של״ד מד׳ התוס׳ והריטב״א, איברא דהרשב״א בקדושין י״ג אינו סובר כן, ועכ״פ לדעת הרמב״ם נוכל לומר כן, ועכשיו נראה דהנה הפנ״י כתב במה דפריך בגמ׳ ונחייב בנו חומש אשבועה דידי׳ דאין לומר דגזה״כ הוא, דהא לא נתמעט אלא דעל גזל אביו אינו מוסיף חומש, והיכי דכפר הבן ממון הוי גזל דידיה, ולפי״ז אפשר לומר דזהו דוקא בגזלה קיימת או למה דמשני אח״כ בעמד בדין ואיכא אחריות נכסים דכיון דנשתעבדו הנכסים שיכול לגבותם גם מלקוחות הוי כמו חפץ מסויים שיש בידו וכופר והוי גזל דידיה, אבל בשעבדו מטלטלין היכי דאינו גובה אלא מיתומים ולא מלקוחות יש לומר דאינו אלא כמו זכות לגבות החוב, אבל לא הוי כמו שיש ביד הבן ממון הנגזל ושפיר אפשר שיתמעט מקרא דאשר גזל דעל גזל אביו אינו מוסיף חומש כיון דאינו תובע אלא מכח אביו. והגמ׳ דלא משני כן הוא דכיון דאזיל למ״ד מע״פ אינו גובה מיורשין, א״כ גם בעשה שורו אפותיקי אינו גובה כמש״כ, ולכן הוצרך לשנויי בשעמד בדין ולפי״ז באמת אינו אלא אסמכתא כמש״כ הרא״ש. אבל להלכה דקיי״ל דמע״פ גובה מן היורשין איכא נ״מ בעשה שורו אפותיקי וכנ״ל, ואין אנו צריכים לומר דמדאורייתא איכא נ״מ בין יתומים ללקוחות דאפי׳ אינו אלא מדרבנן מיושב דקרא דאשר גזל אינו מיותר אלא דמקרא ידעינן דרק על גזלו מוסיף חומש ולא על גזל אביו וכיון דעכשיו הפקיעו חכמים השעבוד ממטלטלין כשעשאו אפותיקי דאינו גובה מלקוחות לא אלים השעבוד ולא הוי כפירת ממון שלו אלא כפירת חוב אביו וכנ״ל:

עיין מש״כ בפ״ד מה׳ גנבה הלכה ה׳.